Prawo zamówień publicznych po nowelizacji

mgr Katarzyna Pyrka, katarzyna.pyrka.pzp@gmail.com

Zmiany z perspektywy Wykonawcy cz. 2

Ustawa Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 roku (Dz.U. z 2016 roku poz. 1020), zwana dalej „pzp”, wprowadziła wiele istotnych z punktu widzenia Wykonawcy zmian. Jedne są mniej skomplikowane, a inne wręcz odwrotnie. W niniejszej części zostaną omówione te najbardziej związane z Wykonawcą.

Przesłanki wykluczenia z postępowania

Nowelizacja zasadniczo zmieniła brzmienie art. 24 pzp. Podzieliła przesłanki wykluczenia na dwie grupy: art. 24 ust. 1pzp – przesłanki obligatoryjne, oraz art. 24 ust. 5 pzp – przesłanki fakultatywne.

Musimy zatem pamiętać, że obligatoryjne przesłanki wykluczające Wykonawcę z postępowania nie zależą od woli Zamawiającego. Mają charakter ustawowy i każdorazowe ich wystąpienie spowoduje wykluczenie Wykonawcy z prowadzonego postępowania oraz odrzucenie jego oferty na mocy art. 24. ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. Do przesłanek obligatoryjnych zalicza się wykluczenie w sytuacji, gdy m.in.:

  • wykonawcę będącego osobą fizyczną lub wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 pzp (na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca poszerzył katalog przestępstw o przestępstwa związane z handlem ludźmi, przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów oraz te o charakterze terrorystycznym);
  • wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
  • wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
  • wykonawca, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia mogą zostać zastosowane tylko wówczas, jeżeli Zamawiający przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do negocjacji zgodnie z art. 24 ust. 6 pzp. Jeżeli Zamawiający nie przewidział takiej możliwości, wówczas nie może oceniać Wykonawcy pod kątem naruszeń klasyfikowanych jako przesłanki fakultatywne. Katalog przesłanek dotyczy m.in. wykluczenia Wykonawcy, który:

  • w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
  • z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;
  • wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.

Omawiając przesłanki wykluczenia, należy zwrócić szczególną uwagę na dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami – wraz z ofertą Wykonawca ma obowiązek załączyć oświadczenie w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, a w przypadku postępowania powyżej progów unijnych oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Dokumenty te muszą stwierdzać faktyczny stan na dzień składania ofert.

Procedura odwrócona, czyli art. 24aa pzp

Najczęściej procedura odwrócona omawiana jest w kontekście czynności leżących po stronie Zamawiającego. Jednakże uważam, że należy przeanalizować to zagadnienie także przez pryzmat działań Wykonawcy. Procedura odwrócona może zostać zastosowana przez Zamawiającego tylko i wyłącznie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jeżeli Zamawiający zgodnie z art. 24aa pzp przewidział takie działanie w siwz lub ogłoszeniu o zamówieniu.

Co to jest procedura odwrócona i jakie ma znaczenie dla Wykonawcy? W procedurze standardowej Zamawiający najpierw bada oświadczenia i dokumenty składane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, a dopiero w dalszej kolejności ocenia oferty. W procedurze odwróconej w pierwszej kolejności ocenie podlega oferta pod kątem przesłanek do jej odrzucenia oraz kryteriów oceny ofert. Działanie takie ma na celu wyłonienie ofert nie podlegających odrzuceniu. Wykonawca, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu, zostaje zbadany pod kątem podstaw do jego wykluczenia. Jeżeli badanie wypadnie negatywnie, Wykonawca będzie uchylał się od podpisania umowy lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, wówczas Zamawiający podejmuje tożsame działania względem Wykonawcy, którego oferta uplasowała się na drugim miejscu.

Nie ulega wątpliwości, że każdą ofertę, bez względu na zastosowanie bądź niezastosowanie procedury odwróconej, należy przygotować z najwyższą starannością. Jednakże w przypadku procedury odwróconej należy w szczególności zwrócić uwagę na proces tworzenia oferty tak, by przez nieuwagę czy błąd ludzki Wykonawca samodzielnie nie wyeliminował się z rankingu.

Środki ochrony prawnej po nowelizacji

Ustawodawca w znowelizowanych przepisach nie dokonał zbyt wielu zmian, które istotnie wpływałyby na czynności wykonywane przez Wykonawcę. Jednakże uwagę należy poświęcić zmianie, która do dziś wzbudza dużo kontrowersji. Mowa oczywiście o art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp, tj. możliwości wnoszenia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty w tzw. postępowaniach „podprogowych”.

Rozbieżności w interpretowaniu tego uprawnienia doprowadziły do czynnego udziału Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (w dalszej części Prezes UZP) w rozwikłaniu sporu. W związku z czym Prezes UZP złożył 18 skarg na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej do właściwych Sądów Okręgowych. Zdecydowana większość wyroków sądowych w swym uzasadnieniu podziela stanowisko Prezesa UZP. Ponieważ brak było stuprocentowej zgodności, Prezes UZP zdecydował się wnieść skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017 roku (sygn. akt: XII Ga 837/16) oddalającego skargę Prezesa Urzędu na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania wniesionego w oparciu o przesłankę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progów unijnych. Prezes UZP skorzystał z tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia w celu usunięcia wątpliwości interpretacyjnych związanych z wykładnią pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp (informacja UZP z 21 kwietnia 2017 roku).

Pojawia się zatem pytanie: gdzie leży problem? Otóż ma on swoje źródło w interpretacji stwierdzenia „wybór najkorzystniejszej oferty” na gruncie aktualnych przepisów oraz w niedoprecyzowanej intencji ustawodawcy. Znakomita większość jest zdania, że „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozpatrywać nie jako czynność samą w sobie, która jest jedynie oceną zero-jedynkową złożonej oferty.

Należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed KIO podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa -ustawy pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona. Oznacza to dopuszczalność odwołania i naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp prowadzące do niewłaściwego jego zastosowania i bezpodstawnego odrzucenia skargi, co implikuje konieczność zmiany zaskarżonego postanowienia i otwiera możliwość merytorycznego rozpoznania odwołania w wyniku złożenia skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Tak stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie IX Wydział Gospodarczy z 21 grudnia 2016, syg. akt IX Ga 502/16.

Odmienne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 3 stycznia 2017 roku (Sygn. akt XII Ga 837/16). Sąd stwierdził, że pod pojęciem „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” nie może kryć się także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWIZ. Przemawia za tym wiele okoliczności wskazanych przez Izbę. W szczególności to, iż w wyniku nowelizacji większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert Tym samym dodanie w art 180 ust. 2 ustawy możliwości zaskarżenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi właśnie wyjście ustawodawcy naprzeciw wykonawcom, którzy kwestionują ustalenie oferty najkorzystniejszej zgodnie z nowymi kryteriami oceny ofert.

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ)

Nowością w pzp jest wstępne potwierdzenie spełniania warunków zamówienia i braku podstaw do wykluczenia składane w postaci oświadczenia wraz z ofertą. W postępowaniach powyżej progów unijnych ustawodawca nakazuje, by oświadczenie to miało formę jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w dalszej części JEDZ) – art. 10a oraz 25a ust. 2 pzp. JEDZ to dokument, który do dziś sprawia sporo kłopotów. Jednakże jest kilka najważniejszych kwestii z nim związanych, o których każdy Wykonawca winien pamiętać.

JEDZ opisuje sytuację tylko i wyłącznie jednego podmiotu. Zatem, gdy składamy ofertę w konsorcjum, korzystamy z zasobów podmiotów trzecich, korzystamy z podwykonawców, należy pamiętać, by JEDZ wypełnił każdy uczestnik postępowania, który jest powiązany z Wykonawcą w złożonej ofercie. Wyjątkiem są zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, gdzie – zgodnie z art. 131e ust. 2a – JEDZ nie ma zastosowania.

Prawidłowe wypełnienie tego dokumentu może nie być takie proste, dlatego też warto sięgnąć do instrukcji wypełniania JEDZ, którą sporządził Urząd Zamówień Publicznych i zamieścił na swojej stronie internetowej pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Jednolity-Europejski-Dokument-Zamowienia instrukcja.pdf. Na stronie Urzędu można również znaleźć opis i przekierowanie umożliwiające skorzystanie z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia/linki-i-zalaczniki/elektroniczne-narzedzie-do-wypelniania-jedzespd).

Grupa kapitałowa

Istotne zmiany zaszły względem potwierdzania przynależności do grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 24 ust. 11 pzp Wykonawca w ciągu trzech dni od daty zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego informacji z otwarcia ofert ma obowiązek przekazać Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający nie wzywa Wykonawcy do tej czynności, jest to obowiązek ustawowy Wykonawcy. I nie ma tu znaczenia, czy Wykonawca jest jeden czy kilku. Nie ma też znaczenia miejsce w rankingu.

Intencją ustawodawcy w przypadku tej zmiany było wyeliminowanie zbędnych informacji przekazywanych Zamawiającemu, który w poprzednim stanie prawnym otrzymywał od Wykonawcy należącemu do grupy kapitałowej listę firm wchodzących w skład tej grupy. Celem zmiany w tym zakresie było uzyskanie wiedzy czy Wykonawcy, którzy złożyli oferty w prowadzonym postępowaniu są ze sobą powiązani w ramach jednej grupy kapitałowej czy też nie. Czy należy w konsekwencji rozpatrywać możliwość zachwiania uczciwej konkurencji.

 

Prawo zamówień publicznych po nowelizacji

mgr Katarzyna Pyrka – magister administracji Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, praktyk z 10-letnim doświadczeniem w zakresie zamówień publicznych, Dyrektor Działu Zamówień Publicznych w dużej firmie o statusie Wykonawcy, doradca, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych.

Oceń artykuł
[Głosów:0    Średnia:0/5]